Partecipazione delle reti di impresa alle procedure di gara

AUTORITA’ PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE
DETERMINA N. 3 23 aprile 2013

(GU n.120 del 24-5-2013)

L’AUTORITA’

1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorita’.
2. Indicazioni generali sulla partecipazione alle gare.
2.1. Rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma
priva di soggettivita’ giuridica.
2.1.1. Modalita’ di partecipazione.
2.1.2. Qualificazione.
2.2. Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza
o reti sprovviste di organo comune.
2.2.1. Modalita’ di partecipazione.
2.2.2. Qualificazione.
2.3. Rete dotata di organo comune e di soggettivita’ giuridica.
2.3.1. Modalita’ di partecipazione.
2.3.2. Qualificazione.
3. La fase esecutiva.
1. Le ragioni dell’intervento dell’Autorita’
L’Autorita’, con proprio atto di segnalazione n. 2 del 27 settembre
2012 – «Misure per la partecipazione delle reti di impresa alle
procedure di gara per l’aggiudicazione di contratti pubblici» – ha
esaminato talune problematiche giuridiche ed applicative derivanti
dalla partecipazione alle procedure di gara delle c.d. reti di
impresa (di cui all’art. 3, commi 4-ter e ss., del d.l. 10 febbraio
2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009,
n. 33), formulando proposte di modifica legislativa al riguardo.
Nell’atto di segnalazione si auspicava, in sintesi, l’inserimento
di tali aggregazioni nel novero dei soggetti ai quali possono essere
affidati i contratti pubblici, ai sensi dell’art. 34 del d.lgs. 12
aprile 2006, n. 163 (nel seguito, Codice), sottolineando, altresi’,
la necessita’ di apportare le conseguenti modifiche all’art. 37.
In accoglimento delle osservazioni succintamente richiamate, e’
stato emanato il d.l. 18 ottobre 2012, n. 179 («Ulteriori misure
urgenti per la crescita del Paese»), convertito con modificazioni
dalla legge 17 dicembre 2012, n. 221, che, tra le diverse misure
volte a favorire una maggiore diffusione delle reti di impresa,
contempla anche le auspicate modifiche al Codice.
In particolare, il novellato art. 34, comma 1, lettera e-bis),
ammette a partecipare alle procedure di affidamento dei contratti
pubblici «le aggregazioni tra le imprese aderenti al contratto di
rete ai sensi dell’art. 3, comma 4-ter, del decreto-legge 10 febbraio
2009, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2009,
n. 33»; la medesima disposizione soggiunge, poi, che «si applicano le
disposizioni dell’art. 37».
Benche’, secondo il consolidato orientamento dell’Autorita’,
l’elenco contenuto nell’art. 34 non abbia natura tassativa,
l’intervenuto chiarimento risulta quanto mai opportuno, soprattutto
in ragione del rinvio espresso all’art. 37 che, come noto, reca la
disciplina dei raggruppamenti temporanei (RTI) e dei consorzi
ordinari di concorrenti.
Nello specifico, il nuovo comma 15-bis del citato art. 37 ribadisce
che «le disposizioni di cui al presente articolo trovano
applicazione, in quanto compatibili, alla partecipazione alle
procedure di affidamento delle aggregazioni tra le imprese aderenti
al contratto di rete, di cui all’art. 34, comma 1, lettera e-bis)».
Il legislatore lascia, quindi, all’interprete il compito di
chiarire quali siano i limiti di compatibilita’ tra le ordinarie
regole valevoli per RTI e consorzi e le specificita’ proprie del
contratto di rete. Data la rilevanza ed il carattere innovativo
dell’argomento, l’Autorita’ ha esperito una consultazione degli
operatori del mercato e delle amministrazioni; il relativo documento
di consultazione ed i contributi pervenuti sono consultabili sul sito
internet dell’Autorita’.
A seguito di quanto emerso nell’ambito della menzionata
consultazione, l’Autorita’, anche in considerazione dell’avvenuta
introduzione del principio di tassativita’ delle cause di esclusione
ex art. 46, comma 1-bis, del Codice (cfr., sul punto, determinazione
n. 4 del 10 ottobre 2012 «Bando-Tipo. Indicazioni generali per la
redazione dei bandi di gara ai sensi degli articoli 64, comma 4-bis e
46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici»), ritiene
opportuno fornire alcune prime indicazioni circa le concrete
modalita’ di partecipazione delle reti di impresa alle procedure di
gara, al fine di superare eventuali criticita’ applicative. Dette
indicazioni potranno essere oggetto di successive puntualizzazioni in
relazione alle eventuali, ulteriori problematiche che dovessero
emergere dalla prassi applicativa.
2. Indicazioni generali sulla partecipazione alle gare
Come rilevato nel citato atto di segnalazione n. 2/2012, la
declinazione del meccanismo di partecipazione deve tener conto delle
peculiari caratteristiche del contratto di rete che, di regola, non
e’ finalizzato alla creazione di un soggetto giuridico distinto dai
sottoscrittori, ma alla collaborazione organizzata di diversi
operatori economici, allo scambio di informazioni e prestazioni,
all’esercizio in comune di una o piu’ attivita’ rientranti
nell’oggetto della propria impresa. Cio’ postula, dunque, un’attenta
considerazione della volonta’ negoziale delle parti contraenti, le
quali devono pattiziamente decidere di contemplare la partecipazione
congiunta alle procedure di gara nell’oggetto del contratto di rete –
pienamente riconducibile alla categoria dei contratti plurilaterali
con comunione di scopo, per espressa previsione dell’art. 3, comma
4-ter, lettera d) del citato d.l. n. 5/2009 – e nel contempo, di
norma, prevedere una durata dello stesso contratto che sia
commisurata agli obiettivi programmatici e, in ogni caso, ai tempi di
realizzazione dell’appalto. Pertanto, la partecipazione congiunta
alle gare deve essere individuata come uno degli scopi strategici
inclusi nel programma comune.
Cio’ chiarito, come e’ stato efficacemente notato, il contratto di
rete consente di formalizzare schemi di coordinamento altamente
differenziati quanto alla funzione ed all’intensita’ del vincolo. (1)
La modalita’ partecipativa sara’, quindi, necessariamente diversa a
seconda del grado di strutturazione proprio della rete, avuto
riguardo anche all’oggetto della specifica gara.
Detta distinzione risulta ancor piu’ necessaria alla luce delle
modifiche apportate all’art. 3 del d.l. n. 5/2009 dal citato d.l. n.
179/2012. Il novellato comma 4-ter di tale articolo – ferma restando
la possibilita’ che il contratto preveda l’istituzione di un fondo
patrimoniale comune e la nomina di un organo comune – precisa che, in
detta evenienza, il contratto di rete «non e’ dotato di soggettivita’
giuridica, salva la facolta’ di acquisto della stessa ai sensi del
comma 4-quater ultima parte». Quest’ultimo, nel disciplinare
l’iscrizione del contratto di rete nel registro delle imprese,
dispone che, se e’ prevista la costituzione del fondo comune, la rete
puo’ iscriversi nella sezione ordinaria del registro delle imprese
nella cui circoscrizione e’ stabilita la sua sede e con tale
iscrizione «la rete acquista soggettivita’ giuridica» (art. 3, comma
4-quater, d.l. n. 5/2009). Ai fini dell’acquisto della soggettivita’
giuridica, pero’, «il contratto deve essere stipulato per atto
pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero per atto firmato
digitalmente a norma dell’art. 25 del decreto legislativo 7 marzo
2005, n. 82». L’acquisto della soggettivita’ giuridica e’, dunque,
interamente rimesso alla libera scelta dei soggetti contraenti. Una
simile opzione, atta ad incidere profondamente sulle caratteristiche
di snellezza dello strumento aggregativo, che contraddistinguono il
contratto di rete sin dalla prima tipizzazione, non e’ scevra da
conseguenze sul piano della partecipazione alle procedure di gara,
giacche’ comporta una parziale sovrapposizione del contratto di rete
con fattispecie gia’ note a livello normativo e, in particolare, con
le forme consortili. Rispetto a tali fattispecie, tuttavia, il
contratto di rete, pur con soggettivita’ giuridica, continua a
presentare una maggiore flessibilita': si pensi, in proposito, alla
necessita’ dello scopo mutualistico proprio dei consorzi con
attivita’ esterna o alle restrizioni di carattere organizzativo e
patrimoniale derivanti dalla strutturazione secondo i tradizionali
schemi societari.
E’, altresi’, vero che le parti, con la costituzione dell’organo
comune, dimostrano di voler attenuare la caratteristica di estrema
flessibilita’ propria della rete, privilegiando una maggiore
stabilita’ del rapporto associativo. Si rammenta, infatti, che ex
art. 3, comma 4-ter, lettera e), del d.l. n. 5/2009, se il contratto
di rete prevede l’istituzione di un organo comune per l’esecuzione
del contratto, esso deve specificare il nome, la ditta, la ragione o
la denominazione sociale del soggetto prescelto, i poteri di gestione
e di rappresentanza conferiti a tale soggetto, nonche’ le regole
relative alla sua eventuale sostituzione durante la vigenza del
contratto. E’, poi, previsto che l’organo comune agisca in
rappresentanza della rete, quando essa acquista soggettivita’
giuridica o, in assenza della soggettivita’ e «salvo che sia
diversamente disposto» nel contratto, in rappresentanza degli
imprenditori, anche individuali, partecipanti al contratto, «nelle
procedure di programmazione negoziata con le pubbliche
amministrazioni (…)» (art. 3, comma 4-ter, lettera e). E’ da
ipotizzare, pertanto, che, in forza dell’inciso «salvo che sia
diversamente disposto», l’organo comune, in assenza di soggettivita’
giuridica, possa essere autorizzato ad agire per conto delle imprese
ma in nome proprio.
In sintesi, l’organo comune agisce in rappresentanza della rete,
nel caso in cui acquisti soggettivita’ giuridica e, in assenza della
soggettivita’, degli imprenditori, anche individuali, partecipanti al
contratto, salvo che sia diversamente disposto nello stesso.
Con specifico riferimento alla partecipazione alle gare, le
previsioni illustrate inducono a ritenere possibile una
valorizzazione del rapporto costitutivo della rete, che partecipa di
taluni elementi propri del contratto di mandato, qualora la stessa si
sia dotata di un organo comune di rappresentanza – esso stesso parte
della rete – al quale puo’ essere conferito espressamente anche il
potere di presentare domande di partecipazione od offerte per tutte o
determinate tipologie di procedure di gara.
Quanto alla qualificazione, e’, in ogni caso, necessario che tutte
le imprese della rete che partecipano alla procedura di gara siano in
possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 del Codice e li
attestino in conformita’ alla vigente normativa. Cio’ a prescindere
dalla tipologia e dalla struttura della rete e, pertanto, in tutti i
casi esaminati nei successivi paragrafi.
Con riguardo ai requisiti speciali di partecipazione, essendo stata
l’aggregazione tra gli aderenti al contratto di rete
«strutturalmente» assimilata dal Codice al raggruppamento temporaneo
di imprese (RTI), trovano applicazione le regole in tema di
qualificazione previste dall’art. 37 del Codice e dagli articoli 92 e
275 del Regolamento (d.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207) per gli appalti
di lavori, servizi e forniture; dall’art. 90, comma 1, lettera g) del
Codice e dall’art. 261, comma 7, del Regolamento per quanto riguarda
i servizi di ingegneria e architettura. Le aggregazioni si dovranno
strutturare secondo la tipologia dei raggruppamenti orizzontali e
verticali in conformita’ alle disposizioni dell’art. 37 del Codice.
In linea generale, sussiste, inoltre, il divieto di partecipazione
alla gara, anche in forma individuale, delle imprese che gia’
partecipano per mezzo della aggregazione di imprese retiste, ai sensi
dell’art. 37, comma 7, del Codice.
Alla luce delle considerazioni che precedono, si conferma,
pertanto, che, come prospettato nel richiamato atto di segnalazione
n. 2/2012, occorre effettuare una differenziazione, ai fini della
partecipazione alle gare, a seconda del diverso grado di
strutturazione della rete. Occorre, altresi’, considerare la forma
assunta dal contratto di rete: quest’ultimo puo’, infatti, essere
redatto per atto pubblico o per scrittura privata autenticata, ovvero
per atto firmato digitalmente a norma degli articoli 24 o 25 del
d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice della amministrazione digitale,
CAD) e deve essere iscritto nel registro delle imprese presso le
Camere di commercio; nel caso di acquisto della soggettivita’
giuridica, e’ esclusa la possibilita’ di redigere l’atto con mera
firma digitale ai sensi dell’art. 24 del citato d.lgs. n. 82/2005
(cfr. art. 3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009).
2.1. Rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza, ma
priva di soggettivita’ giuridica
2.1.1. Modalita’ di partecipazione
Nel caso di rete priva di soggettivita’ giuridica ma dotata di
organo comune con potere di rappresentanza, quest’ultimo puo’
svolgere il ruolo di mandataria, laddove in possesso dei necessari
requisiti di qualificazione e qualora il contratto di rete rechi il
mandato allo stesso a presentare domande di partecipazione o offerte
per tutte o determinate tipologie di procedure di gara. Tuttavia, il
mandato, contenuto nel contratto di rete, e’ condizione necessaria ma
non sufficiente, in quanto la volonta’ di tutte o parte delle imprese
retiste di avvalersi di una simile possibilita’, per una specifica
gara, deve essere confermata all’atto della partecipazione, mediante
la sottoscrizione della domanda o dell’offerta. Tale atto formale,
unitamente alla copia autentica del contratto di rete, che gia’ reca
il mandato, integra un impegno giuridicamente vincolante nei
confronti della stazione appaltante. E’, altresi’, necessario che, a
monte, il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per
scrittura privata autenticata ovvero per atto firmato digitalmente a
norma dell’art. 25 del CAD, al fine di fornire idonee garanzie alla
stazione appaltante circa l’identita’ delle imprese retiste. In altri
termini, qualora il contratto di rete sia stato redatto con mera
firma digitale non autenticata ai sensi dell’art. 24 del CAD, il
mandato nel contratto di rete non puo’ ritenersi sufficiente e sara’
obbligatorio conferire un nuovo mandato nella forma della scrittura
privata autenticata anche ai sensi dell’art. 25 del CAD.
Secondo quanto previsto dall’art. 37, comma 15, del Codice, in ogni
caso, la revoca per giusta causa del mandato non ha effetto nei
confronti della stazione appaltante. Qualora le suesposte condizioni
siano rispettate, l’organo comune stipulera’ il contratto in nome e
per conto dell’aggregazione di imprese retiste. Qualora, invece,
l’organo comune non possa svolgere il ruolo di mandataria (ad esempio
perche’ privo di adeguati requisiti di qualificazione, neanche
ricorrendo all’istituto dell’avvalimento ex art. 49 del Codice) e’
sempre possibile ricorrere alla soluzione descritta al paragrafo 2.2.
2.1.2. Qualificazione
Per la qualificazione nel settore dei lavori pubblici, trovano
applicazione le regole dettate dall’art. 37, commi 3 e 13, del
Codice, che impongono una corrispondenza sostanziale tra quote di
qualificazione, quote di partecipazione e quote di esecuzione dei
lavori. Le quote di partecipazione sono da riferirsi
all’«aggregazione» tra le imprese retiste che partecipa all’appalto.
Conseguentemente, al fine di permettere alla stazione appaltante di
verificare il possesso dei requisiti di qualificazione, devono essere
specificate nell’offerta, a pena di esclusione, le rispettive quote
di partecipazione all’aggregazione, che devono corrispondere alle
quote di qualificazione e d’esecuzione. Valgono, altresi’, le
ulteriori disposizioni in tema di ripartizione tra mandataria e
mandanti in caso di raggruppamenti di tipo verticale (art. 37, comma
6) nonche’ quelle in tema di opere di notevole contenuto tecnologico
o di rilevante complessita’ tecnica (art. 37, comma 11), cosi’ come
integrate dalle applicabili disposizioni del Regolamento.
Per i servizi e le forniture, il riferimento e’ al comma 4
dell’art. 37, per cui nell’offerta devono essere specificate le parti
del servizio o della fornitura che saranno eseguite dai singoli
operatori economici retisti.
2.2. Rete dotata di organo comune privo di potere di rappresentanza o
reti sprovviste di organo comune
2.2.1. Modalita’ di partecipazione
Laddove il contratto di rete escluda il potere di rappresentanza,
per cui l’organo comune agisce in nome proprio, l’aggregazione delle
imprese retiste partecipa nella forma del raggruppamento, costituendo
o costituito, con applicazione integrale delle relative regole, salvo
quanto si osservera’ circa la forma del mandato. Nel caso di
raggruppamento costituendo, devono, quindi, essere osservate le
seguenti formalita': sottoscrizione dell’offerta o della domanda di
partecipazione delle imprese retiste parte dell’aggregazione
interessata all’appalto; sottoscrizione dell’impegno che, in caso di
aggiudicazione dell’appalto, sara’ conferito mandato collettivo
speciale con rappresentanza ad una delle imprese retiste partecipanti
alla gara, per la stipula del relativo contratto. In alternativa, e’
sempre ammesso il conferimento del mandato prima della partecipazione
alla gara, alla stessa stregua di un RTI costituito.
Quanto alla forma del mandato, al fine di non gravare di oneri
eccessivi le imprese che hanno gia’ sottoscritto il contratto di
rete, il mandato puo’ avere, alternativamente, la forma di:
a) scrittura privata non autenticata sottoscritta, anche
digitalmente, dagli operatori economici aderenti alla rete, purche’
il contratto di rete sia stato redatto per atto pubblico o per
scrittura privata autenticata o firmata digitalmente ai sensi
dell’art. 25 del CAD; in detta evenienza, si reputa che la scrittura
non autenticata dovra’ essere prodotta unitamente alla copia
autentica del contratto di rete;
b) scrittura privata autenticata, nel caso di contratto di rete
redatto in forme diverse da quelle sub a).
2.2.2. Qualificazione
In tal caso, dal momento che l’aggregazione delle imprese retiste
partecipa nella forma di un vero e proprio RTI, si applica la
disciplina prevista dall’art. 37.
2.3. Rete dotata di organo comune e di soggettivita’ giuridica
2.3.1. Modalita’ di partecipazione
In tal caso, atteso il potere riconosciuto all’organo comune di
agire in rappresentanza della rete (nel cui programma strategico
rientri la partecipazione congiunta a procedure di gara),
l’aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete partecipa
a mezzo dell’organo comune, esso stesso parte della rete e qualora in
possesso dei requisiti di qualificazione previsti per la mandataria.
Conseguentemente, la domanda o l’offerta presentata dall’organo
comune, assieme alla copia autentica del contratto di rete,
costituiscono elementi idonei ad impegnare tutte le imprese
partecipanti al contratto di rete, salvo diversa indicazione in sede
di offerta. Puo’, infatti, ritenersi che, analogamente a quanto
previsto dall’art. 37, comma 7, ultimo periodo del Codice, con
riferimento ai consorzi di cui all’art. 34, comma 1, lettera b),
l’organo comune possa indicare, in sede di offerta, la composizione
della aggregazione tra le imprese aderenti al contratto di rete che
partecipa alla specifica gara; alle imprese indicate e’ fatto divieto
di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara.
Per quanto riguarda le formalita’ di partecipazione alla gara, si
rammenta che per la rete dotata di soggettivita’ giuridica e’
espressamente esclusa la possibilita’ di redigere il contratto di
rete con mera firma digitale ai sensi dell’art. 24 del CAD (cfr. art.
3, comma 4-quater, ultimo periodo, d.l. n. 5/2009). Il contratto
potra’, pertanto, essere stipulato mediante atto pubblico, scrittura
privata autenticata, ovvero atto firmato digitalmente a norma
dell’art. 25 del CAD, vale a dire con firma elettronica o altro tipo
di firma avanzata autenticata da notaio o altro pubblico ufficiale.
Tuttavia, come rilevato, il contratto di rete deve essere prodotto,
in copia autentica, all’atto della partecipazione alla gara, in
quanto da esso emergono i poteri dell’organo comune a presentare
l’offerta/domanda ed a sottoscrivere il relativo contratto. Qualora
le suesposte condizioni siano rispettate, l’organo comune stipulera’
il contratto in nome e per conto dell’aggregazione di imprese
retiste.
2.3.2. Qualificazione
Valgono, in merito, le medesime regole esposte, al paragrafo 2.1.2,
per la rete dotata di organo comune con potere di rappresentanza ma
priva di soggettivita’ giuridica. Anche in tale ipotesi, le quote di
partecipazione sono da riferirsi all’«aggregazione» tra le imprese
retiste che partecipa all’appalto.
3. La fase esecutiva
Ai sensi del comma 5 dell’art. 37 del Codice, l’offerta
dell’aggregazione di imprese retiste che partecipa alla gara
determina la loro responsabilita’ solidale nei confronti della
stazione appaltante, nonche’ nei confronti del subappaltatore e dei
fornitori. Per gli assuntori di lavori scorporabili e, nel caso di
servizi e forniture, per gli assuntori di prestazioni secondarie, la
responsabilita’ e’ limitata all’esecuzione delle prestazioni di
rispettiva competenza, ferma restando la responsabilita’ solidale
dell’impresa che svolge il ruolo di mandataria. Tale responsabilita’
non e’, dunque, estesa ai soggetti che, seppur sottoscrittori del
contratto di rete, non abbiano partecipato alla specifica procedura
di gara tramite l’aggregazione. Il citato art. 37, comma 5, deve
intendersi quale norma speciale prevalente su pattuizioni o norme
volte a limitare detta responsabilita’ nei confronti della stazione
appaltante.
Con riguardo all’eventuale recesso o estromissione dal contratto di
rete, in fase di partecipazione, trova applicazione la disciplina
generale dettata dal combinato disposto dei commi 9, 18 e 19
dell’art. 37 (sul punto, cfr. determinazione n. 4/2012).
A valle della stipulazione del contratto di appalto, deve ritenersi
che l’eventuale recesso o l’estromissione dal contratto di rete non
possano, in alcun caso, essere opposti alla stazione appaltante; in
altri termini, essi non valgono ad alterare i vincoli formalizzati
nel contratto d’appalto stesso.
Sulla base di quanto sopra considerato il Consiglio adotta la
presente determinazione.

Il presidente: Santoro

Il consigliere relatore: Berarducci

Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 8 maggio
2013.

Il segretario: Esposito

(1) 1 Cfr. Occasional Paper della Banca d’Italia, n. 152 del febbraio
2013, «Le reti di imprese». Viene, in particolare, osservato che
«sotto il profilo dell’intensita’ la rete puo’ spaziare da un
mero accordo per lo scambio di informazioni, di prestazione o di
collaborazione, all’esercizio di un’attivita’ economica. Sotto il
profilo funzionale, con il contratto di rete le parti possono
realizzare obiettivi di integrazione verticale (ad es. governare
una rete di sub-fornitura condividendo standard di produzione;
coordinare un sistema di distribuzione, basato su rapporti di
franchising) o di cooperazione di tipo orizzontale, anche
rafforzando legami gia’ in atto (basati su Ati, consorzi, patti
parasociali, ecc.) al fine di compiere attivita’ d’interesse
comune (ad es. istituire laboratori di ricerca comuni). (…)
Alle diverse funzioni che il contratto di rete puo’ perseguire,
tuttavia, non corrispondono modelli tipici di regolazione della
rete sotto il profilo dell’organizzazione, della responsabilita’
e degli aspetti patrimoniali. Tali profili devono essere definiti
dalle parti, nel contratto e nel programma di rete ad esso
allegato nel rispetto dei principi generali che il legislatore
delinea».